◎ 余敏長
國民黨立委蔡正元的座車不顧抗議民眾趴在引擎蓋上，黃姓司機仍強行駕駛一．二公里，過程中，遇警攔檢不停，並追撞林姓女子車輛後離去。台北市交通大隊副大隊長林基田表示，蔡正元及其司機遇警攔檢不停，及追撞他車後離去，屬緊急避難行為；另有民眾對蔡正元及司機提告「殺人未遂」。中正一分局偵查隊長周郁文表示，當時未見司機做出「緊急煞車」和「急彎甩尾」的危害生命舉動，認為蔡正元和司機並無殺人動機，不構成殺人未遂。
司法警察僅為偵查輔助機關，檢察官始為偵查主體，警察僅能將犯罪事實移送或函送地檢署續行偵辦，並無逕為認定犯罪之權，故警方並無權認定蔡正元及司機有無構成殺人未遂或是否構成緊急避難。
刑法上之「緊急避難」，須行為人倘未立即採取避難措施，即有可能喪失救助法益之機會，而無法阻止損害之發生或擴大。蔡正元或可主張趴附於引擎蓋上之人，已造成自己之危難，但當遇上警方攔檢時，蔡正元可透過警方協助解除其危難，警方對蔡正元係解難而非避難，惟蔡正元仍不理會警方而加速駛離，自無緊急避難可言，應不可免除妨害公務罪責，更不得以緊急避難阻卻違法。
而刑法上之「故意」，包括「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」（刑法第十三條第二項），即所謂間接故意。汽車行駛中，如有人趴附於引擎蓋上，依社會通念，該趴附之人，將可能跌落車下遭輾斃或撞擊而死亡；然蔡正元及司機非僅未停車，竟仍快速行駛約一．二公里，對該趴附之人有死亡結果之預見，竟仍容認其發生，已達致殺人之間接故意，不以是否做出「緊急煞車」和「急彎甩尾」為必要。換言之，警方充其量為「直接故意」（刑法第十三條第一項）之認定，並未考量刑法上間接故意之要件。是故，蔡正元及其司機當屬殺人未遂之共同正犯，亦屬現行犯。
當警方認為見義勇為林姓女子母子為現行犯時，竟未將蔡正元與其司機涉犯妨害公務及殺人未遂罪，併送交地檢署偵辦，旋即縱放該兩人離去，乃凸顯法律思考之不足，而警方找理由為立委免責，其懈怠與懦弱，更令人不齒。（作者為律師）
出處:自由時報/自由廣場/留言討論
http://news.ltn.com.tw/news/opinion/paper/774393
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