立法委員高志鵬所涉及的國有財產局貪污案，在更一審改判七年六個月的重罪，如此的大逆轉，其關鍵因素正在於最高法院於扁案裡所創設出的一個「幽靈」，即實質影響力說。
關於公務員受賄罪成立要件中，所謂職務行為的界定，司法實務一向認為，應包括職務範圍內應為或得為之行為，且不僅含核心業務，即便是附隨義務，亦屬之。如此寬廣的認定標準，已使貪污罪的成立與否，產生因人、因法官而異的差別對待。所以在二○○六年七月一日以後，由於刑法第十條第二項，關於公務員，採以具有法定職務權限者為界定，司法對於職務行為的認定，就由原來的廣泛無邊，而走向以具體的法定權限為基準，就較符合罪刑法定原則的要求，也可防止法官的恣意與專斷。
惜在陳前總統所涉及的龍潭購地案與二次金改案裡，最高法院無視於如此的法律明文，也為阿扁「量身定作」了所謂實質影響力說，不僅讓人有只為入人於罪之感，更嚴重違反罪刑法定原則。
更讓人詬病的是，由於實質影響力說並非法律規定，在司法必須依法獨立審判的原則與精神下，所有法官自不受最高法院如此見解的拘束。也因此，在林益世案裡，即便有所謂一刀斃命的收賄與索賄光碟，但法官仍認定其不構成貪污受賄罪。
但來到了高志鵬案，更一審法院卻又採取實質影響力的觀點，而以立法委員對於行政機關既然有質詢、監督之權，則對於國有財產局租售土地一事，亦被認為是屬立委的職務範疇。也因此，就算立委本人不知情，但在其助理收受請託人的金錢，並因此為之說項的行為，即被認定具有貪污對價性，而被處以受賄之重刑，致與林益世案有著天堂與地獄的差別。
原本須強調公平與正義的法院判決，如今卻有如月亮般的陰晴圓缺，若不儘速對職務行為統一見解或釋憲，法官就算有再華麗的法律論證，也只會使司法更加的遠離人群。
（作者為真理大學法律系副教授）
出處:自由時報/自由廣場
http://www.libertytimes.com.tw/2013/new/jun/13/today-o1.htm
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